Het uitlenen van statutair en contractueel personeel door lokale overheden

Kan een gemeente of OCMW iemand voltijds aanwerven en die dan voltijds of halftijds uitlenen aan een andere gemeente?  Kan een gemeente een gemeentelijk ambtenaar tijdelijk uitlenen aan een gemeentelijke vzw? Arbeidsrechtelijk spreken we in plaats van “uitlenen” over “terbeschikkingstelling”. Voor lokale besturen gelden hiervoor bijzondere regels.  Er moet daarbij een onderscheid gemaakt worden tussen statutairen en contractanten.

1. De terbeschikkingstelling van statutairen

1.1.Artikel 185 decreet lokaal bestuur

Bij decreet [1] is bepaald dat het mogelijk is om statutair personeel ter beschikking te stellen aan:

• een extern verzelfstandigd agentschap [2];
• een vereniging of een vennootschap [3];
• een samenwerkingsverband [4];
• een vereniging [5];
• een andere overheid dan die hierboven vermeld, bv. een andere gemeente; 
• een vereniging zonder winstoogmerk als vermeld in de wet van 27 juni 1921 betreffende de verenigingen zonder winstoogmerk, de stichtingen en de Europese politieke partijen en stichtingen, waarin de gemeente al dan niet deelneemt en waarvan de activiteit verband houdt met een gemeentelijk belang. Het gaat hier bv. om een terbeschikkingstelling naar een private vzw die culturele activiteiten in de gemeente organiseert. Het kan ook gaan om een vereniging waaraan de gemeente wel deelneemt, maar waarbij er geen gemeentelijke belangen gerealiseerd worden zoals een detachering naar een provinciale vzw waaraan de gemeente deelneemt en waarmee dus geen louter gemeentelijke belangen gerealiseerd worden.

Met behoud van andersluidende wettelijke of decretale bepalingen en als dat nader bepaald is in de rechtspositieregeling van hun personeel, kunnen een gemeente, het autonoom gemeentebedrijf van die gemeente, het openbaar centrum voor maatschappelijk welzijn dat de gemeente bedient, een publiekrechtelijke vereniging van dat openbaar centrum voor maatschappelijk welzijn en een intergemeentelijk samenwerkingsverband waarin een van deze voormelde besturen deelneemt aan elkaar personeel overdragen [6].

1.2. Artikel 488 decreet lokaal bestuur

Als dat nader bepaald is in de rechtspositieregeling van het personeel van een welzijnsvereniging of autonome verzorgingsinstelling [7] kunnen personeelsleden in statutair dienstverband ter beschikking gesteld worden van een welzijnsvereniging of autonome verzorgingsinstelling [8].

De terbeschikkingstelling is tijdelijk en wordt vastgelegd in een overeenkomst tussen de vereniging [9] en de rechtspersoon waaraan het personeel ter beschikking wordt gesteld. De aanstellende overheid beslist, in overeenstemming met de rechtspositieregeling, over de individuele terbeschikkingstelling van het personeelslid en sluit een overeenkomst van terbeschikkingstelling.

2. De terbeschikkingstelling van contractanten

2.1. De toepassing van de Uitzendarbeidswet op contractanten in de openbare sector

Wanneer een werkgever één van zijn contractuele werknemers “uitleent” aan een derde, die “gebruik maakt” van de werknemer en een deel van het gezag over hem uitoefent dat normaal gezien door de werkgever wordt uitgeoefend, is er sprake van “terbeschikkingstelling”. Dit wordt ook wel omschreven als “uitlening”.

De terbeschikkingstelling van werknemers is in principe verboden. Artikel 31 van de wet van 24 juli 1987 betreffende de tijdelijke arbeid, de uitzendarbeid en het ter beschikking stellen van werknemers ten behoeve van gebruikers (ook Uitzendarbeidswet genoemd) verbiedt de werkgevers, andere dan erkende uitzendbureaus, door hen in dienst genomen werknemers ter beschikking te stellen van derden die deze werknemers gebruiken en over hen enig gedeelte van het gezag uitoefenen dat normaal aan de werkgever toekomt. De verboden terbeschikkingstelling van artikel 31 van de Uitzendarbeidswet is ook toepasselijk op de contractanten van de openbare sector [10].  Alleen in de wettelijk voorziene uitzonderingsgevallen kan afgeweken worden van dit verbod. Hieronder wordt ingegaan op de specifieke uitzonderingen voor de lokale besturen die terug te vinden zijn in een aantal autonome wetten. Daarna gaan we na in hoever de uitzonderingen voorzien in de Uitzendarbeidswet kunnen toegepast worden door lokale overheden.

2.2. De specifieke uitzonderingen voor het uitlenen van contractanten voorzien in autonome wetten

2.2.1. De mogelijkheid voor gemeenten om contractanten ter beschikking te stellen van bepaalde werkgever

1. De terbeschikkingstelling aan een OCMW, sociale huisvestingsmaatschappij of vzw

Artikel 31 van de wet van 24 juli 1987 betreffende de tijdelijke arbeid, de uitzendarbeid en het ter beschikking stellen van werknemers ten behoeve van gebruikers verbiedt de terbeschikkingstelling van personeel aan gebruikers.  In afwijking van deze bepaling kunnen gemeentebesturen, ter behartiging van gemeentelijke belangen, de werknemers die met hen met een arbeidsovereenkomst zijn verbonden ter beschikking stellen van:

• een OCMW,
• een sociale huisvestingsmaatschappij,
• een vereniging zonder winstoogmerk.

Om van de bedoelde mogelijkheid te genieten moet het bestuursorgaan van de sociale huisvestingsmaatschappij of van de vereniging zonder winstoogmerk ten minste één lid tellen dat door de gemeenteraad is aangewezen.

De terbeschikkingstelling van de werknemers ten behoeve van gebruikers, is onderworpen aan de volgende voorwaarden [11]:

• de terbeschikkingstelling moet een beperkte duur hebben en betrekking hebben op een opdracht die rechtstreeks verband houdt met een gemeentelijk belang;
• de arbeidsvoorwaarden en het loon, met inbegrip van de vergoedingen en voordelen, van de terbeschikkinggestelde werknemer mogen niet lager liggen dan deze die hij zou genieten mocht hij bij zijn werkgever zijn tewerkgesteld; gedurende de periode waarin de werknemer ter beschikking van de gebruiker wordt gesteld is de gebruiker verantwoordelijk voor de toepassing van de bepalingen van de wetgeving inzake de reglementering en de bescherming van de arbeid, die gelden op de plaats van het werk zoals bedoeld bij artikel 19 van de Uitzendarbeidswet van 24 juli 1987 [12];
• de voorwaarden en de duur van de terbeschikkingstelling evenals de aard van de opdracht moeten worden vastgesteld in een geschrift, goedgekeurd door de gemeenteraad en ondertekend door de werkgever, de gebruiker en de werknemer nog voor het begin van de terbeschikkingstelling;
• de terbeschikkingstelling van werknemers ten behoeve van een gebruiker is maar mogelijk voor zover de gebruiker zelf de werknemer had kunnen aanwerven onder de voorwaarden waaronder hij is aangeworven door het gemeentebestuur.

B. De terbeschikkingstelling van contractanten aan de lokale politie

Wanneer uitzonderlijke en tijdelijke omstandigheden dat vereisen en mits voorafgaande goedkeuring van de Minister van Binnenlandse Zaken, kunnen personeelsleden van een gemeentelijke administratie ter beschikking worden gesteld van de betrokken lokale politie door de bevoegde gemeenteraad [13].

Tijdens de terbeschikkingstelling blijft het betrokken personeelslid onderworpen aan de rechtspositieregeling van het personeel van de gemeentelijke administratie waaronder het ressorteert.  De uitbetaling van de bezoldiging, de toelagen en de vergoedingen gebeurt door de gemeente aan de hand van de gegevens die worden verstrekt door de korpschef.

2.2.2. De mogelijkheid voor OCMW’s om contractanten ter beschikking te stellen

De OCMW-wet biedt het OCMW de mogelijkheid om iemand aan te werven teneinde deze persoon de kans te bieden het recht op werkloosheidsuitkeringen te openen (zgn. artikel 60) [14]. De arbeidsovereenkomst kan worden uitgevoerd binnen het OCMW of bij een derde.  In dit laatste geval gaat het om werknemers die, ter beschikking gesteld zijn van een gebruiker (dus met gedeeltelijke overdracht van de mogelijkheid tot het uitoefenen van werkgeversgezag).

In afwijking van de bepalingen van artikel 31 van de wet van 24 juli 1987 betreffende de tijdelijke arbeid, de uitzendarbeid en het ter beschikking stellen van werknemers ten behoeve van gebruikers [15], kunnen de werknemers verbonden krachtens een arbeidsovereenkomst met de openbare centra voor maatschappelijk welzijn door deze centra ter beschikking worden gesteld van [16].

• een gemeente,
• een vzw,
• de verenigingen vermeld in  deel 3, titel 3, van het decreet van 22 december 2017 over het lokaal bestuur met een sociaal, cultureel of ecologisch doel.  Het gaat hier om samenwerkingsverbanden van gemeenten waarvan het gehele ambtsgebied binnen de grenzen van het Vlaamse Gewest valt en samenwerkingsverbanden die krachtens het samenwerkingsakkoord van 13 februari 2014 tussen het Vlaamse Gewest, het Waalse Gewest en het Brussels Hoofdstedelijk Gewest betreffende de gewestgrensoverschrijdende intercommunales onder het recht van het Vlaamse Gewest ressorteren [17].
• een vennootschap met een sociaal oogmerk [18],
• een ander OCMW,
• een openbaar ziekenhuis dat van rechtswege aangesloten is bij de RSZ of bij de RSZPPO,
• een initiatief dat door de minister bevoegd voor sociale economie is erkend,
• een privéonderneming. Onder privéonderneming moet worden verstaan iedere natuurlijke persoon of privaatrechtelijke rechtspersoon die een activiteit met winstoogmerk uitoefent. Zowel burgerlijke als handelsvennootschappen als een handelaar kunnen als een privéonderneming worden aanzien.

Dit gebeurt onder de volgende voorwaarden [19]:

• de rechthebbende wordt aangeworven met een arbeidsovereenkomst waarvan de duur hetzij gelijk is aan de duur die noodzakelijk is voor het verkrijgen van volledige sociale uitkeringen, hetzij minstens één maand en hoogstens zes maanden bedraagt en niet hernieuwbaar is, in het geval de arbeidsovereenkomst ertoe strekt de werkervaring van de rechthebbende te bevorderen;
• de private onderneming verbindt zich ertoe het openbaar centrum voor maatschappelijk welzijn een maandelijks bedrag te storten gelijk aan één twaalfde van het verschil tussen, enerzijds, het brutojaarloon en, anderzijds het bedrag van de federale staatstoelage op jaarbasis voor de tewerkstelling van een rechthebbende.

2.3. De mogelijkheid om contractanten ter beschikking te stellen in het kader van de Uitzendarbeidswet

2.3.1. Geen mogelijkheid voor lokale overheden om contractanten ter beschikking te stellen met toestemming van de inspectie

Artikel 32 van de wet van 24 juli 1987 voorziet in een uitzondering op het wettelijk verbod van terbeschikkingstelling, mits naleving van bepaalde voorwaarden. Eén van die voorwaarden bestaat erin dat de voorafgaande toestemming wordt verkregen vanwege de arbeidsinspectie (Inspectie Toezicht op de Sociale Wetten). Deze toestemming wordt enkel verleend na akkoord tussen de gebruiker en de vakbondsafvaardiging van het personeel van zijn onderneming, of bij ontstentenis van die afvaardiging, de werknemersorganisaties die zijn vertegenwoordigd in het paritair comité waaronder de onderneming ressorteert [20]. Aan de laatstgenoemde voorwaarde kan niet worden voldaan wanneer de gebruiker een overheidsinstantie is. Openbare diensten zijn immers onderworpen aan een eigen syndicaal statuut en vallen in de regel niet onder enig paritair comité in de zin van de wet van 5 december 1968 betreffende de collectieve arbeidsovereenkomsten en de paritaire comités.

Om aan dit euvel te verhelpen voorziet artikel 48 van de wet van 24 juli 1987 in de mogelijkheid voor de Koning om andere procedures, voorwaarden en regels te bepalen dan deze bedoeld bij artikel 32 van de wet, voor wat betreft de openbare diensten die niet onder het toepassingsgebied vallen van de wet van 5 december 1968 betreffende de collectieve arbeidsovereenkomsten en de paritaire comités (CAO-wet). Tot op heden heeft de Koning echter nog geen uitvoering gegeven aan deze bepaling, zodat tot nader order in de openbare sector niet kan worden voldaan aan de voorwaarde gesteld door artikel 32, § 3 van de Uitzendarbeidswet van 24 juli 1987.

2.3.2. Is een terbeschikkingstellingstelling mogelijk zonder toestemming van de inspectie

De voorafgaande toestemming van de arbeidsinspectie is niet vereist, wanneer de terbeschikkingstelling gebeurt in twee welbepaalde situaties, nl.

a) in het kader van de samenwerking tussen de ondernemingen van eenzelfde economische en financiële entiteit;

b) met het oog op de kortstondige uitvoering van gespecialiseerde opdrachten die een bijzondere beroepsbekwaamheid vereisen.

In hoever kunnen lokale besturen zich beroepen op deze uitzondering?

a. In het kader van de samenwerking tussen de ondernemingen van eenzelfde economische en financiële entiteit

Het begrip “samenwerking tussen de ondernemingen van eenzelfde economische of financiële entiteit”, zoals bedoeld in artikel 32, § 1, tweede lid, sub a, wordt door de wet niet nader omschreven. Uit de voorbereidende werken van de wet van 28 juni 1976 (die de voorloper vormt van de huidige wet van 24 juli 1987) blijkt dat het begrip "economische en financiële entiteit" is overgenomen uit het koninklijk besluit van 27 november 1973 houdende reglementering van de financiële inlichtingen te verstrekken aan de ondernemingsraden. In artikel 1, tweede lid, 2° van dit besluit wordt gesteld dat het ondernemingshoofd aan de ondernemingsraad in voorkomend geval inlichtingen moet geven over de financiële en economische entiteit waarvan de onderneming deel uitmaakt. Deze gegevens kunnen dan ook helpen bij het situeren van de toepassing van artikel 32, § 1, tweede lid, sub a. Aangezien dit begrip voortvloeit uit de reglementering op de ondernemingsraden en openbare instellingen hieraan niet onderworpen zijn, kan in de openbare sector dan ook geen beroep worden gedaan op de bepaling van artikel 32, § 1, tweede lid, sub a, van de wet van 24 juli 1987. Op grond van de bevoegdheid die Hem wordt verleend door artikel 48 van de wet, zou de Koning voor de openbare sector op dit punt in een andere regeling kunnen voorzien, doch zoals hierboven reeds werd gesteld, is dit tot op heden niet gebeurd.

b. Met het oog op de kortstondige uitvoering van gespecialiseerde opdrachten die een bijzondere beroepsbekwaamheid vereisen

In de openbare sector is een beroep op artikel 32 van de Uitzendarbeidswet van 24 juli 1987 enkel mogelijk is wanneer het gaat om de terbeschikkingstelling van contractuele personeelsleden aan een openbare dienst met het oog op de kortstondige uitvoering van gespecialiseerde opdrachten die een bijzondere beroepsbekwaamheid vereisen zoals voorzien in artikel 32, § 1, tweede lid, sub b). Bij gebrek aan een uitvoeringsbesluit op grond van artikel 48 van de wet van 24 juli 1987, vormt dit immers de enige situatie waarin door een openbare dienst kan worden voldaan aan de voorwaarden die worden gesteld door artikel 32.

Dit betekent dus dat de terbeschikkingstelling van contractuele ambtenaren tussen twee overheidswerkgevers die niet onder de uitzonderingen in punt 2.2. vallen (bv. terbeschikkingstelling van contractanten van de ene gemeente aan de andere) alleen mogelijk is met het oog op de kortstondige uitvoering van gespecialiseerde opdrachten die een bijzondere beroepsbekwaamheid vereisen.

Het adjectief “kortstondig” houdt in dat het uitvoeren van de taak beperkt is in de tijd.  Langdurige terbeschikkingstelling of terbeschikkingstelling met een niet nader bepaalde duur vallen dus buiten de wettelijke uitzondering. Noch in de wet, noch in de voorbereidende werkzaamheden worden echter aanwijzingen gegeven omtrent het criterium van de beperkte duur. Het is in ieder geval de sociale inspecteur die in een concreet geval zal oordelen over het occasioneel karakter van de terbeschikkingstelling en over het beperkt karakter ervan. Er bestaan tot op vandaag geen vaste criteria of richtlijnen voor de sociale inspecteur waaraan hij de zaak in kwestie kan toetsen, zodat hij in werkelijkheid over een vrijwel absolute discretionaire beoordelingsmacht dienaangaande beschikt [21]. Hoewel er geen tijdsaanduiding in de wet staat interpreteert de meeste rechtsleer dit echter als “enkele maanden”.  Bij twijfel kan best contact genomen worden met de plaatselijke directie van de Inspectie Toezicht op de Sociale Wetten.

De terbeschikkingstelling is daarbij enkel mogelijk onder de volgende voorwaarden:

• Enkel vaste werknemers mogen worden uitgeleend, niet de tijdelijke werknemers [22].  
• De uitlening mag maar voor een beperkte duur gebeuren. Een meerjarige uitlening of een uitlening voor onbepaalde tijd is dus niet mogelijk. 
• De voorwaarden en de duur van de uitlening moeten op voorhand worden vastgelegd in een geschrift ondertekend door de werkgever, de gebruiker en de werknemer. 

-------------

Voetnoten

[1] Artikel 185, § 1 van het decreet over het lokaal bestuur van 22 december 2017.

[2] Als vermeld in artikel 225 van het decreet lokaal bestuur.

[3] Als vermeld in artikel 475, 496, 501, 508 en 513 van het decreet lokaal bestuur.

[4] Als vermeld in deel 3, titel 3, van het decreet lokaal bestuur.

[5] Als vermeld in artikel 386 van het decreet lokaal bestuur.

[6] Artikel 185, § 3 van het decreet over het lokaal bestuur.

[7] Als vermeld in titel 4, hoofdstuk 2 en 3 van het decreet over het lokaal bestuur.

[8] Artikel 488, § 4 van het decreet over het lokaal bestuur.

[9] Overeenkomstig titel 4, hoofdstuk 2 of 3 van het decreet over het lokaal bestuur.

[10] J.F. GERARD, “La mise de travailleurs à la disposition d’utilisateurs”, Or. 1992, 17.

[11] Artikel 144bis van de Gemeentewet ingevoegd door de wet van 12 juni 2002 tot wijziging van de nieuwe gemeentewet wat de ter beschikkingstelling van personeel betreft (BS 2 juli 2002).

[12] Gedurende de periode waarin de ter beschikking gestelde werknemer bij de gebruiker werkt staat deze in voor de toepassing van de bepalingen van de wetgeving inzake de reglementering en de bescherming van de arbeid welke gelden op de plaats van het werk.  Voor de toepassing van deze bepaling, worden de bepalingen die betrekking hebben op de arbeidsduur, de feestdagen, de zondagsrust, de vrouwenarbeid, de arbeid van jeugdige personen, de nachtarbeid, de arbeidsreglementen, de bepalingen inzake het toezicht op de prestaties van de deeltijdse werknemers zoals bepaald in de artikelen 157 tot 169 van de Programmawet van 22 december 1989, de gezondheid en de veiligheid van de werknemers, alsmede de salubriteit van het werk en van de werkplaatsen, beschouwd als bepalingen die gelden op de plaats van het werk.

[13] Artikel 160 van de Programmawet van 2 augustus 2002, BS 29 augustus 2002.

[14] Rechthebbenden op het leefloon of op financiële maatschappelijke hulp kunnen worden tewerkgesteld in het kader van de maatregelen “artikel 60”. Het OCMW kan de persoon in zijn eigen diensten tewerkstellen of ter beschikking stellen van een derde werkgever.

[15] Dit artikel bevat de algemene voorwaarden om eigen werknemers (tijdelijk) ter beschikking te stellen van derden.

[16] Artikel 60, § 7 van de organieke wet van 8 juli 1976 betreffende de OCMW’s.

[17] Artikel 388 van het decreet van 22 december 2017 over het lokaal bestuur.

[18] Zoals bedoeld in artikel 164bis van de gecoördineerde wetten op de handelsvennootschappen.

[19] Artikel 60, § 7 van de organieke wet van 8 juli 1976 betreffende de OCMW’s; artikel 2 van het koninklijk besluit van 4 september 2002 tot vaststelling van de toekenningsvoorwaarden van de toelage, verstrekt aan de openbare centra voor maatschappelijk welzijn, voor een tewerkstelling met toepassing van artikel 60, § 7 van de organieke wet van 8 juli 1976 betreffende de openbare centra voor maatschappelijk welzijn, van een gerechtigde op maatschappelijke integratie die ter beschikking wordt gesteld van een privé-onderneming.

[20] Artikel 32, § 3 van de Uitzendarbeidswet van 24 juli 1987.

[21] I. Plets – “Uitlenen van personeel: mogelijkheden en beperkingen” in actuele problemen van het arbeidsrecht, nr. 6, Intersentia p. 514.

[22] Met vaste werknemers worden de werknemers bedoeld die in de onderneming van de werkgever geïntegreerd zijn en daarin gewoonlijk werken. Als gevolg hiervan kan een werkgever geen werknemers uitlenen waarmee hij een arbeidsovereenkomst voor tijdelijke arbeid heeft afgesloten.  Ook is het niet mogelijk voor een werkgever om een uitzendkracht of een werknemer die aan hem werd ter beschikking gesteld op zijn beurt verder uit te lenen aan een andere werkgever (= verbod op doorlenen).